A criação de uma empresa exige dos sócios uma série de cuidados jurídicos, que são materializados em documentos como o Memorando de Entendimentos (o popular “MoU”, ainda na fase de tratativas preliminares entre sócios), o Contrato Social e o Acordo de Sócios – tema deste artigo.
O acordo de sócios é um documento que a doutrina jurídica chama de “acordos parassociais”, que são aqueles celebrados por sócios, quotistas ou acionistas, entre si, a fim de regular direitos e obrigações recíprocos. Muito embora só estejam previstos expressamente na Lei das Sociedades Anônimas (art. 118 da Lei Federal nº 6.404/76), é possível que qualquer sociedade (como sociedades limitadas ou sociedades de contadores) se valham do acordo de sócios para definir questões internas.
Neste artigo, falaremos de duas cláusulas muito importantes em pactos dessa natureza, que auxiliam na prevenção de problemas futuros relacionados a operações de M&A: as cláusulas de alienação conjunta de participação societária, de “tag along” e “drag along”.
Por meio dessas cláusulas, o sócio minoritário poderá (ou deverá) vender sua participação conjuntamente com o sócio majoritário, quando houver alienação do controle. Ambas são interessantes instrumentos que devem ser pensados tendo em vista todo o ciclo de vida da empresa, desde sua criação até eventual venda do negócio, e são muito úteis para empresas que possuem uma base maior de sócios em seu captable (como startups que realizam programas de stock options, por exemplo). Elas conferem, ainda, um maior grau de transparência e previsibilidade sobre o futuro do investimento realizado, além de trazerem – cada uma a seu modo – proteção aos sócios.
Abaixo, trazemos a diferença entre cada uma delas.
1. Cláusula de tag along
A cláusula de “tag along” é uma ferramenta de proteção dos sócios minoritários. Em suma, ela prevê que, no caso de venda da participação societária dos majoritários, o minoritário possui o direito de, querendo, vender sua participação conjuntamento, para o mesmo vendedor, observadas as condições previstas no acordo de sócios – em geral, valor muito próximo ao do majoritário.
Trata-se de uma cláusula pensada para preservar o investimento que o minoritário realizou na empresa. Em regra, a participação societária do majoritário tende a receber um sobrepreço, conhecido como “prêmio de controle”, uma vez que deter a maioria do capital social de uma empresa traz benefícios não apenas econômicos, mas também a possibilidade de influenciar no rumo dos negócios. Assim, caso não seja previsto o “tag along”, o minoritário poderia ver sua participação desvalorizada, ao receber proposta de venda inferior ao do majoritário.
Outro problema que a cláusula endereça é a garantia de que o minoritário não se verá sócio de um terceiro com o qual não tem relacionamento de confiança (fundamental para o prosseguimento de uma sociedade empresária), e evita que a saída do minoritário precise ocorrer por meio de procedimentos demorados e custosos como a dissolução parcial de sociedade.
A existência de cláusulas de “tag along” em contratos sociais ou acordos de sócios é vista como boa prática de governança, e facilita a captação de investimentos na forma de mútuo conversível ou investimento-anjo, uma vez demonstra ao investidor que existirá uma forma segura e rentável de saída do negócio (o popular “exit” falado no mundo das startups) caso a empresa seja vendida.
2. Cláusula de drag along
Outra cláusula bastante comum em acordos de sócios, a cláusula de “drag along” difere do “tag along” por impor uma obrigação ao minoritário de vender sua parte, caso o majoritário deseje vender sua participação societária a um terceiro.
A utilidade da cláusula de “drag along” costuma se verificar em operações de M&A em que o adquirente coloca como condição do negócio a aquisição da integralidade do capital social. Nessas situações, seria possível que um sócio minoritário detentor de 1% do capital social fosse capaz de, sozinho, barrar uma operação extremamente interessante para o majoritário, ao se opor à venda. Nesse exemplo, o majoritário poderia acionar a cláusula de “drag along” para obrigar o minoritário a vender sua participação ao adquirente, em geral nas mesmas condições oferecidas ao controlador.
É interessante notar que as cláusulas de “tag along” e “drag along” podem conviver em um mesmo Acordo de Sócios. A inclusão de ambas oferece proteção tanto aos controladores quanto aos minoritários, devendo apenas haver o adequado cuidado na redação das cláusulas para que não se tornem contraditórias entre si – o que poderia gerar a nulidade das cláusulas e, com isso, sua inutilidade.
