A Recuperação Extrajudicial (“RE”), após promulgação da Lei 11.101/2005 (Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência – “LRF”) que a instituiu, foi muito menos utilizada do que a Recuperação Judicial.
Segundo os dados do Serasa Experian, de janeiro a junho do ano de 2016, 926 recuperações judiciais foram requeridas, sendo apenas 20 pedidos de homologação de planos de recuperação extrajudicial. Entre janeiro e junho de 2017, o número de solicitações diminuiu para 10.
Em 24 de dezembro de 2021 foi promulgada a Lei nº 14.112/2020, que reforma o regime de insolvência no Brasil. No âmbito da Recuperação Extrajudicial (“RE”), houve algumas alterações importantes, que buscam, principalmente, tornar esse tipo de restruturação mais usual.
1 – Possibilidade de inclusão de créditos trabalhistas
A primeira novidade foi a possibilidade da inserção de créditos de natureza trabalhista e de acidentes de trabalho (“créditos trabalhistas”) no plano de RE. A previsão tem eficácia limitada, uma vez que a LRF exige a negociação coletiva com o sindicato aplicável.
Assim, a sujeição de créditos trabalhistas à RE pode encontrar obstáculos na prática. Afinal, a animosidade ou interesses não necessariamente alinhados com os dos empregados podem dificultar a negociação entre sindicato e devedor.
Além disso, dentro de algumas categorias profissionais ou regiões específicas, pode existir um número significativo de empregados não vinculados a sindicatos.
Na RE facultativa, a restrição é descabida. Isso, porque o credor estaria tratando de direito disponível, sob fiscalização do poder judiciário e sem impor sua vontade a uma minoria dissidente. Desta forma, é possível que a jurisprudência flexibilize a interpretação desta regra, ante a situação do credor trabalhista que negocia com o devedor por meio da RE meramente homologatória.
O legislador poderia ter pensado em outras soluções que protegessem o empregado, mas que ao mesmo tempo garantissem que o devedor pudesse incluí-los no plano de RE. A título ilustrativo, algumas opções seriam dar um percentual máximo de deságio, ou limitar o número de parcelas, quando se tratar de créditos trabalhistas.
Na Recuperação Judicial (“RJ”), por exemplo, exige-se que os créditos trabalhistas sejam pagos em até um ano, podendo, excepcionalmente, serem pagos em 2 anos se cumpridos requisitos objetivos da LRF (art. 54, §2º). Entretanto, nada obsta que o devedor pactue individualmente, ou até mesmo coletivamente, com os empregados, na forma da legislação respectiva.
No regime pós-reforma, todos os créditos existentes na data do pedido podem ser inseridos no plano de RE. Entretanto, créditos tributários, créditos decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio (“ACC”) e créditos de “credores proprietários” não estão sujeitos à RE.
Essas modalidades abarcam créditos decorrentes de alienação/propriedade fiduciária, arrendamento mercantil, proprietários ou promitentes proprietários de imóveis com cláusula de irretratabilidade ou irrevogabilidade, ou credor cujo contrato de venda e compra possua cláusula de reserva de domínio.
Os créditos tributários, por força de lei, não podem ser transacionados, exceto por despacho administrativo expressamente permitido e delimitado por Lei. No entanto, isso acaba impedindo o soerguimento de algumas empresas, posto que os débitos tributários podem ser parte relevante do passivo do devedor.
Os ACCs não são sujeitos à recuperação de empresas porque o legislador buscou incentivar tais pactos, que auxiliam as empresas exportadoras no país. Em verdade, a isenção dos ACCs da RE e RJ acaba por dificultar a reestruturação de empresas exportadoras, pois estas tendem a ter um passivo maior gerado por ACCs que não se sujeitam as formas de reorganização previstas na LRF. Não há, até então, indícios suficientes do sucesso dos incentivos buscados pela isenção dos ACCS à RJ e RE.
Por seu turno, os “credores proprietários” estão isentos do concurso de credores em razão de serem os proprietários do bem até o respectivo pagamento. Além disso, diz-se que a ressalva desses créditos da RE e RJ decorre do fato de pertencerem a instituições bancárias, em uma malograda tentativa de reduzir os juros.
O spread bancário no Brasil, contudo, continua sendo um dos maiores do mundo, de modo que não evidências que a isenção dos “credores proprietários” do procedimento recuperacional teve impacto no custo do crédito no país.
Nada obstante, não há impedimento para que os credores citados acima – exceto os trabalhistas e tributários – se submetam voluntariamente ao plano de RE do devedor.
2 – Redução do quórum na RE impositiva
Outra mudança trazida pela Lei nº 14.112/2020 foi a redução do quórum para a homologação do plano de RE. Antes da reforma, para que houvesse tal homologação, era necessário que 3/5 dos credores concordassem com o plano antes do ajuizamento da RE.
Após a reforma, para impor o plano de RE a todos os credores sujeitos, basta que haja a subscrição de titulares de mais da metade dos créditos inseridos no plano de RE. Faculta-se ainda ao devedor ingressar com a RE com 1/3 do quórum, a fim de buscar o restante durante o trâmite da RE.
Essa mudança tende a ser de fato benéfica, posto que facilita a aprovação e instauração do procedimento de RE.
3 – Da Segurança Jurídica do Plano de Recuperação Extrajudicial
Consoante art. 129 da LRF, alguns atos praticados pelo devedor falido, antes da decretação de sua quebra, “são ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores.”
Os atos, tornados ineficazes se feitos durante o denominado período suspeito ou termo legal da falência, tratam de negócios estranhos a uma situação de crise. Como, por exemplo, o pagamento de dívida não vencida (art. 129, I), o pagamento de forma diversa da previsão contratual (art. 129, II), a constituição de garantia, em dívida já existente (art. 129, III).
As condutas citadas demonstram certo desrespeito ao patrimônio da empresa em situação de insolvência. Por essa razão, o legislador considera-as objetivamente ineficazes (i.e., embora os atos sejam válidos, devido à falência do devedor, o ato jurídico perde a eficácia perante a massa de credores, independentemente de dolo ou culpa).
A LRF já ressalvava esses atos, se previstos no âmbito do plano de RJ (art. 131). Isso, porquanto a constituição de nova garantia pode dar segurança – aos credores – quanto ao cumprimento do plano de recuperação.
O pagamento de modo diverso também pode ser eficiente, vez que pode ser o caminho para que o adimplemento seja possível (v.g. através da dação em pagamento). Além de tudo, o processo de RJ é público, os credores podem contestar. Há também diferentes agentes envolvidos, como juiz, administrador judicial, Ministério Público etc. para assegurar a legalidade dos atos, dificultando potenciais chances de fraude.
O legislador, na nova redação do art. 131, estendeu a garantia de que esses atos não serão objetivamente declarados ineficazes se previstos no plano de RE. Busca-se, assim, resguardar o plano de RE, uma vez que se trata de um procedimento estipulado por lei, sob a fiscalização de um juiz, do Ministério Público em caso de ocorrência de crime falimentar e eventualmente de um administrador judicial.
À luz desses motivos, é possível que essa mudança da Lei nº 14.112/2020 possa gerar resultados positivos e promover maior segurança jurídica aos termos do plano de RE.
Os atos realizados com a intensão de fraude continuam passíveis de anulação por meio da ação revocatória, como prevê o art. 130 da LRF. Isto é, o art. 131 ressalva que os atos previstos no art. 129 da LRF sejam automaticamente revogados independentemente de dolo ou culpa, mas, se houver conluio fraudulento, qualquer ato jurídico realizado em detrimento aos credores pode ser anulado.
4 – Período de Suspensão das Execuções
Outra novidade da Lei nº 14.112/2020 foi a previsão de que as execuções serão suspensas com o pedido de RE (Stay Period). Esse período possibilita que o devedor lide “de forma mais aliviada com o estado de crise econômico-financeira em que se vê inserido, pois estará, ainda que momentaneamente, livre de novas penhoras de seus bens e do fantasma da falência.”[i] Antes da reforma, somente havia menção à suspensão de ações e execuções na RJ (art. 6º da LRF).
Na prática, através de uma interpretação teleológica, era possível constatar casos em que o Stay Period era concedido na RE também. Isso ocorria porque inexistia razão em se manter a execução e, ao mesmo tempo, possuir um plano de RE sob análise pelo poder judiciário; a satisfação do crédito na execução inviabilizaria o plano de recuperação a todos os credores sujeitos.[ii]
Desta maneira, o Stay Period já era concedido na RE mesmo sem previsão legal, com o objetivo de evitar tumulto processual, considerando as tentativas de constrição de bens nas execuções e o trâmite de homologação de acordo por meio da recuperação extrajudicial.
Após a Lei nº 14.112/2020, então, o devedor terá suas execuções suspensas logo após a admissão de seu pedido de RE. Desta forma, ele se verá livre das constrições de bens eventualmente realizadas pelos credores sujeitados ao seu plano de RE.
5 – Desburocratização do procedimento
Outro ponto alterado pela Lei nº 14.112/2020 é a facilitação da publicação do edital de convocação dos credores. Previamente à reforma, o art. 164 da LRF determinava que, recebido o pedido de homologação do plano de RE, o juiz ordenaria “a publicação de edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação nacional ou das localidades da sede e das filiais do devedor” para que se convocassem os credores a impugnar o plano proposto.
A publicação em jornal de grande circulação é custosa e, tendo em vista que na RE já se exige o envio de cartas a todos os credores do devedor para lhes comunicar sobre o pedido e os termos do plano, é desnecessária.
Diante disso, requisitar que o devedor somente publique edital em meio eletrônico é bastante vantajoso para que a RE seja menos custosa. Assim, espera-se que essa facilitação do procedimento torne a RE mais atrativa ao devedor em dificuldade financeira.
6 – Proteção do Negócio Jurídico realizado com boa-fé
O novo art. 66-A da LRF, resguarda o adquirente ou financiador de boa-fé, nos seguintes termos:
“A alienação de bens ou a garantia outorgada pelo devedor a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pelo devedor.”
Deste modo, tais negócios são tutelados pela legislação de forma que, desde que aprovados pelo juiz ou pelos credores e, consumado o negócio com o pagamento do preço, as alienações de ativos, ou garantias constituídas, serão plenamente válidas e eficazes.
De maneira que, “ainda que por qualquer razão a recuperação judicial seja convolada em falência ou que venha a ser revogada a autorização para a alienação dos bens, o negócio jurídico subsiste em sua validade e eficácia perante o terceiro adquirente, se o preço já houver sido pago ao devedor.”[iii]
Trata-se de uma tentativa de incentivar financiamentos a devedores em dificuldade que pedem RE. Tendo em vista que, ao menos em tese, a recuperação extrajudicial traz menores prejuízos reputacionais, a proteção concedida por esse artigo pode ser suficiente para facilitar o acesso ao crédito do devedor em RE.
Contudo, de certo modo, tal previsão ainda está bastante aquém do que a LRF prevê à RJ, uma vez que o financiador da recuperanda em RJ, em caso de falência, tem seu crédito excluído do concurso de credores. Porém, isso não torna necessariamente a RE menos útil como forma de reorganizar seu passivo, principalmente porque se a RE não for suficiente ao caso concreto, o devedor pode requerer à RJ.
7 – Conciliação e Mediação
Outra novidade trazida pelo legislador foi a previsão da possibilidade de adoção de conciliação e mediação na RE. Embora já existisse relativo consenso de que isso era possível antes da reforma,[iv] agora há disposição legal nesse sentido.
A conciliação ou mediação podem ser usadas tanto como uma alternativa as modalidades de recuperação da LRF. Como também uma forma de auxiliar o procedimento de RE ou RJ, haja vista que é um instrumento eficaz para assistir as partes a chegarem a um consenso. Aliás, após a reforma, há a possibilidade de se obter o Stay Period em conciliações ou mediações realizadas para se buscar um acordo sem se pedir a RE ou RJ.
Em razão do exposto, a conciliação e mediação podem ser uma forma de se obter o consenso necessário para que a RE seja requerida e finalmente homologada. Antes ou depois do início do processo.
A reforma trazida pela Lei nº 14.112/2020 tende a solucionar alguns problemas que faziam a RE pouco usual. Aliás, constata-se que a RE pode ser em alguns casos mais vantajosa que a RJ. Isso, porque a RE é mais flexível, pode abarcar créditos com características específica, tem andamento mais célere, possui custos em tese reduzidos, e, no caso de não aprovação do plano de RE, o devedor mantém seu status quo ou pode requerer RJ.
No entanto, há situações a serem superadas, como a necessidade da negociação coletiva para a inserção do crédito trabalhista no plano de RE. Mesmo na regra atual, se o devedor tiver proporção razoável de débitos trabalhistas e não tiver uma relação amigável com o sindicato, a RE pode não ser efetiva.
Fonte: Bismarchi, Pires e Peccinin – Sociedade de Advogados.
